Comunicação Social do MPPR

Meio Ambiente

06/08/2009

Tribunal de Justiça do Paraná concede liminar a ADECOM e impede a instalação de aterro sanitário no bairro Caximba em Curitiba

decisão na íntegra do Desembargador Rosene Arão de Cristo Pereira.

V I S T O.
Agravo de Instrumento. Ação civil pública. Direito ambiental. Lixo. Pedido liminar de natureza antecipatória de tutela. Art. 273 do CPCivil. Ingredientes presentes, ainda que por outros fundamentos. Fungibilidade das tutelas urgentes. Antecipação dos efeitos da tutela recursal deferido.
1. Aliança para o Desenvolvimento Comunitário da Caximba - ADECON promoveu uma ação Civil Pública em desfavor do Consorcio Intermunicipal para Gestão de Resíduos Sólidos Urbanos -CONRESOL-, Município de Araucária, Município de Almirante Tamandaré, Município de Balsa Nova, Município de Bocaiúva do Sul, Município de Campina Grande do Sul, Município de Campo Largo, Município de Campo Magro, Município de Colombo, Município de Contenda, Município de Curitiba, Município de Fazenda Rio Grande, Município de Mandirituba, Município de São José dos Pinhais, Município de Piraquara, Município de Quatro Barras, Município de Quitandinha e Instituto Ambiental do Estado do Paraná -IAP-, com fim de não ver instalado novo empreendimento de “aterro sanitário” no bairro Caximba, pedindo e vendo negada a liminar1. Contra esta, a organização não governamental promoveu este Agravo de Instrumento2, onde pediu, antes do julgamento final - onde espera pela reforma da decisão - a atribuição de efeito ativo -antecipação dos efeitos da tutela recursal - em sede sumária.
Irresignação tempestiva3 e isenta de preparo4, assim como adequada ao novo regime do agravo, desenhado pela Lei nº 11187/2005, merece regular processamento.
2. Para que, em sede recursal, se empreste efeito ativo à decisão singular, necessária a demonstração de (a) verossimilhança da alegação, que deve vir acompanhada de (b) prova robusta (inequívoca), assim como (c) perigo com a demora e (d) reversibilidade da medida.
Exceto a questão da reversibilidade, ainda bem agitada no seio da academia e da jurisprudência, caso falte qualquer dos outros ingredientes, inviável o deferimento urgente.
No caso dos autos, presentes os requisitos necessários ao deferimento urgente.
A efetividade do direito pode e deve ser garantida de forma liminar.
Não se olvida, porém, que a prestação de tutela específica antecipada promove a imersão na seara do risco, já que se poderá, ao final do processo, concluir-se pela improcedência do pleito, o que poderá tornar inviável ou impossível o restabelecimento do statu quo ante.
Neste locus brota uma verdade inconteste: não há efetividade processual sem riscos.
Neste sentido ensinou LUIZ GULHERME MARINONI:
“É preciso, portanto, que os operadores do Direito compreendam a importância do novo instituto e o usem de forma adequada. Não há razão para timidez no uso da tutela antecipatória, pois o remédio surgiu para eliminar um mal que já está instalado. É necessário que o magistrado compreenda que não pode haver efetividade, em muitas hipóteses, sem riscos. A tutela antecipatória permite perceber que não é só a ação (o agir, a antecipação) que pode causar prejuízo, mas também a omissão. O juiz que se omite é tão nocivo quanto o juiz que julga mal”. 5
O pedido urgente alinhavado pela agravante, tal como desenhado - declarar nulidade da Licença Previa nº 20022; e obstar a emissão de qualquer licença para instalação de empreendimento6 -, não pode ser deferido, posto que exauriente.
Não obstante isso, lembra-se que as tutelas de urgência são municiadas de fungibilidade (Art. 273, VII, CPC), podendo juiz deferir outra (Art. 461, § 5º, CPC), no intuito de realizar ou garantir o direito perseguido pela parte.
Logo, no caso dos autos, havendo pedido urgente, pode-se deferi-lo, ainda que por fundamento outro, aplicando aqui as máximas do da mihi factum, dabo tibi ius e do iura novit curia -, valendo-se, repita-se, da determinação encontrada no Art. 461, § 5º do CPCivil, quando mencionou as “medidas necessárias” para assegurar o “resultado prático equivalente ao do adimplemento”.
Estabelecida esta premissa, cumpre investigar a retidão da decisão atacada, ou seja, se ela aferiu corretamente a presença dos ingredientes necessários ao indeferimento da tutela de urgência.
Em que pese bem fundamentada, a decisão singular merece reforma.
Disse ela que, conquanto relevantes os fundamentos utilizados pela requerente o pedido liminar não comporta deferimento7. Também asseverou que a liminar não poderia ser deferida, pois necessária a produção de prova específica a apurar o impacto ambiental. 8
Data máxima vênia, dos próprios fundamentos da decisão atacada colhe-se o elemento verossímil necessário para o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela recursal.
A questão do “Aterro da Caximba” é de conhecimento público, sabendo todos que está condenado ao fechamento.
O próprio Juízo singular, ao motivar sua decisão, mencionou a existência de uma notificação do IAP, dando conta da necessidade de
apresentação de alternativas locacionais e a solução técnica para a disposição de resíduos sólidos urbanos após dezembro de 2009 e plano de encerramento do Aterro Sanitário da Caximba, bem como respectivo projeto de monitoramento e recuperação daquela área, de forma a reduzir o máximo possível o passivo ambiental ali gerado, face impossibilidade de concessão de Licença de Operação para o Aterro da Caximba (atual) em função da deficiência na operação e no sistema de tratamento de efluentes líquidos (chorume). 9
Ora, algumas certezas brotam do que já foi coligido aos autos: (a) o atual Aterro da Caximba está condenado, podendo funcionar somente até dezembro de 2009; (b) o local onde está situado o Aterro da Caximba deve ser recuperado - para o que se requer um plano de monitoramento e recuperação -, pois lá existe passivo ambiental - leia-se, danos ambientais quase irreversíveis.
Elaborado o estudo sobre as localidades onde poder-se-á instalar novo aterro, identificou-se três: Curitiba; Fazenda Rio Grande e Mandirituba. 10
Ocorre que a área de Curitiba é localizada no mesmo bairro, o Caximba. 11
Por mais que se tente, não dá pra entender - o bom senso normal não permite - como se identificou como possível, viável, a instalação de novo aterro no mesmo bairro onde o que lá existe está sendo fechado - talvez do outro lado da rua - por severos danos ambientais causados, como dito pelo próprio Juízo singular que lavrou a decisão agravada. 12
Evidente que, se há três opções para instalação, deve-se preferir dentre elas, uma das duas que não seja o bairro Caximba!
Aqui e por isso, localizou-se verossimilhança nas alegações da agravante!
O pedido urgente alinhavado deve ser analisado sob os prismas dos artigos que introduziram a “tutela específica” em nosso ordenamento jurídico, Arts. 461 e 461-A, do CPCivil. 13
Em rápidas pinceladas, deles se extrai pelo menos três espécies de tutelas: a inibitória; a reintegratória; e a ressarcitória.
A visualização dessas espécies de tutela somente é possível quando se tem em mente a distinção entre ilícito e dano, uma vez que este deve ser encarado com mero acidente na vida daquele.
Neste viés, de visitação obrigatória a obra de Luiz Guilherme Marinoni, que anunciou que a doutrina italiana já previa tal diferenciação há várias décadas, assim como a necessidade de se repensar o conceito de ilícito:
“Com efeito, para a efetividade da tutela dos novos direitos é imprescindível a distinção entre ilícito e dano. Não importa, para a tutela dos direitos que têm conteúdo não patrimonial, o dano e, portanto, a tutela ressarcitória. É necessário, em muitos casos, evitar ou remover o ilícito (compreendido como simples ato contrário ao direito), seja porque em alguns casos ele não tem uma identidade cronológica com o dano, seja porque o ilícito, em outros casos, ao consolidar-se, deve ser extirpado independentemente dos danos que já provocou ou possa ainda provocar.
Como já dissemos, é preciso deixar claro que a doutrina brasileira nega diferença entre ilícito e dano, afirmando que o “ilícito civil só adquire substantividade se o fato é danoso”. 14
Pela análise dos ensinamentos, fácil concluir que o dano e o ilícito são situações absolutamente distintas, podendo e devendo ser individualizadas, especificamente para a prestação (e efetividade) da tutela.
Nesta mesma linha continuou Marinoni, destacando, como premissa de toda sua valiosa tese, o fato de que
“o dano é algo absolutamente acidental na vida do ilícito; é ele uma conseqüência meramente eventual do ato contrário ao direito. O ato ilícito, em outras palavras, pode não provocar um dano”. 15
O ilícito deve ser considerado amplamente, como ato contrário ao direito (lato sensu).
Estabelecida essa premissa, em substrato, pode-se afirmar que a tutela inibitória tem lugar quando a lesão ao direito ainda não correu, tratando-se, portanto, de tutela eminentemente preventiva; a tutela reintegratória, quando ocorrida e em curso a lesão, voltando-se, pois, a sua interrupção e ao restabelecimento do statu quo ante; e a tutela ressarcitória, quando já perpetrado o dano decorrente da lesão, destinando-se ao seu ressarcimento/reparação.
Assim, no caso controvertido em análise, o ilícito é a violação - ou ao menos a sua iminência- de um direito da agravante - qual seja, de não ver instalado outro aterro quando o que está lá será desativado por danos ambientais.
O dano pode ser localizado na efetiva produção do prejuízo ambiental que poderá ser ocasionado, pois, se o aterro sanitário que lá está lotado será desativado em razão dos danos ambientais - praticamente irreversíveis - já causados, outro aterro que lá se instalar, ainda que observador das normas ambientais, manterá poluído o ambiente social do bairro.
Por isso que a tutela aqui a ser deferida é a inibitória.
É necessário prestigiar-se aqui o princípio da fungibilidade das tutelas urgentes. Pelo mérito deste princípio, ainda que pleiteada uma tutela, poderá o juiz conferir outras que assegurem a prestação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, como bem anunciou Rodrigo Castelli:
“Isto é perfeitamente possível e é até previsto no próprio artigo em estudo, que autoriza o juiz a conceder medida diversa da pedida, desde que para prestar a tutela específica. É o princípio da necessidade e do poder, que é conferido ao julgador pelos Arts. 461, CPC e 84, CDC.
Pode ainda o juiz, pela fungibilidade entre as tutelas, conceder tutela inibitória quando pedida a reintegratória ou vice-versa, sempre analisando as situações que o autorizem a proceder desta forma.”16
Assim, por incidência deste princípio da fungibilidade, merece análise esta controvérsia sob a luz da tutela inibitória, na modalidade específica.
Marinoni disse que “a tutela inibitória, instrumentalizando-se através de uma ordem que impõe um não-fazer ou um fazer sob pena de multa, volta-se exatamente a evitar a prática, a continuação ou a repetição do ilícito”. 17
E prosseguiu o mesmo processualista afirmando que “nada impede, contudo, que a tutela inibitória seja utilizada para impedir a prática de um ilícito, ainda que nenhum ato contrário ao direito tenha sido anteriormente praticado”18, atestando a imprescindibilidade da tutela preventiva para a efetiva garantia dos direitos, invocando para tanto, o princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no inciso XXXV, do Art. 5º, da Constituição Federal de 1988. São estas as suas palavras:
“Não é possível esquecer que os arts. 461 do CPC e 84 do CDC abrem oportunidade para uma sentença que ordene um fazer ou um não-fazer sob pena de multa, viabilizando, assim, no plano dos instrumentos processuais, a tutela inibitória antecede a qualquer ilícito, seja para a proteção de direitos individuais, seja para a proteção de direitos difusos e coletivos.” 19
Posta essa equação, demonstrou-se a possibilidade de se deferir uma ou outra tutela, ou ainda ambas, mesmo que nenhuma delas pleiteadas pela agravante.
É de se determinar, aqui, que os atos concretos de instalação do novo aterro sanitário sejam praticados em outros dois locais viáveis, excluindo-se o Bairro Caximba.20
O que aqui se defere é uma tutela preventiva executiva, que é corolário do princípio da inafastabilidade da jurisdição, do acesso à justiça, do direito subjetivo a uma tutela jurisdicional adequada. Ora,
“se há direito à prevenção, até porque determinados direitos não podem ser tutelados através da via ressarcitória, a tutela preventiva executiva é uma resposta à necessidade de impedir que os direitos sejam violados”. 21
E que não se diga que o julgador não pode assim agir, pois estaria escolhendo pela Administração Pública, invadindo a área da discricionariedade, que lhe pertence.
O emérito escoliasta CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, com a precisão que lhe é peculiar, asseverou que:
“Nada há de surpreendente, então, em que o controle judicial dos atos administrativos, ainda que praticados em nome de alguma discrição, se entenda necessária e insuperavelmente à investigação dos motivos, da finalidade e da causa do ato. Nenhum empeço existe a tal proceder, pois é meio - e, de resto, fundamental - pelo qual se pode garantir o atendimento da lei, a afirmação do direito. Juristas dos mais ilustres, assim estrangeiros que nacionais, em concorde unanimidade proclamam a correção deste asserto”.22
Mas, isto não quer dizer que o Poder Judiciário possa invadir a área de atuação do Poder Executivo, determinando a contratação de gastos, porque se assim fora, implicaria em se afastar da sua missão de julgar, para de forma exorbitante passar a administrar.
Todavia, esta ressalva não pode impossibilitar ao julgador ver se a escolha adotada pelo administrador encontra-se encaixada dentro dos princípios da administração pública, especificamente os da legalidade, moralidade e eficiência.
É que o ato administrativo permite sim uma escolha, mas dentro da lei! Esta escolha ainda há de ser moral, e ainda eficiente!
Veja-se:
Um prefeito pode estar autorizado a gastar, com obras, um milhão de reais.
Mesmo sabendo que a população está com déficit habitacional, deixa de construir quinhentas casas populares, para erguer um monumento vultoso na entrada da cidade, onde também enxertou uma praça, bem iluminada.
Não se pode negar que o ato é legal, e discricionário. Mas, a escolha feita pelo gestor é moral? O dinheiro foi gasto de maneira eficaz e eficiente, tento em vista o bem social?
Obviamente que não. Em casos como tais, o Judiciário deve agir, e não se acovardar ante a “intangibilidade” do ato discricionário!
As razões expostas estão aptas a demonstrar a plausibilidade jurídica das alegações da agravante, que vieram corroboradas por prova inequívoca a convencer sobre sua verossimilhança, o que atestou presença de um dos requisitos da tutela de urgência perseguida (efeito ativo à decisão negativa de liminar).
O perigo com a demora do provimento final, aliado à possibilidade de sua ineficácia, são latentes.
Caso não impedida a ocorrência do ilícito - o possível início de instalação do aterro no bairro Caximba, gerando mais dano ambiental - ele se perpetuará, agravando o dano.
Como a tutela específica visou garantir o direito em si, não só a sua conversão em perdas e danos e resolução em pecúnia, caso não deferida a tutela, o direito da agravante, caso efetivamente violado, transformar-se-á em valores meramente patrimoniais, o que é inconcebível em dias atuais. 23
Além disso, pela natureza do bem - meio ambiente - é inegável a dificuldade ou impossibildiade de se recompor os prejuízos.
A medida aqui deferida é reversível, uma vez que precária por excelência.
Presentes os dois ingredientes necessários e imprescindíveis para a concessão da tutela de urgência perseguida, está a merecer deferimento.
Pelo exposto, defiro o efeito ativo perseguido, reformando a decisão atacada, para conferir tutela inibitória preventiva executiva à agravante, a fim impossibilitar que se promovam atos concretos de instalação de novo aterro sanitário no bairro Caximba.
A fim de conferir efetividade ao comando, vale-se da técnica mandamental (de coerção indireta), e arbitro uma multa diária (astreintes), pelo não cumprimento desta decisão, no importe de R$ 100,00 (cem reais)24, a incidir a partir do quinto dia a contar da intimação desta, prazo razoável para dar-se vazão à ordem.
3. Intimem-se os agravados, facultando-lhes a apresentação de resposta, assim como o Juízo monocrático deverá prestar as informações que entender pertinentes, ambas as diligências com prazo de 10 (dez) dias.
5. Após, abra-se vista dos autos à Douta Procuradoria Geral de Justiça.
Intimem-se.
Curitiba, 04 de agosto de 2009.
Rosene Arão de Cristo Pereira, Relator.

1 (f. 1428/1429)
2 (f. 002/035)
3 (f. 033; 035)
4 Cuida-se de uma “ONG”, sem fins lucrativos, a quem o ordenamento confere a gratuidade judicial, como se nota do seguinte aresto: TRIBUTÁRIO - IPI - IMUNIDADE TRIBUTÁRIA - ENTIDADES FILANTRÓPICAS - SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA - REQUISITO ESSENCIAL - IMPOSSIBILIDADE DE DESONERAÇÃO - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - PESSOA JURÍDICA SEM FINS LUCRATIVOS - CONCESSÃO - 1. A imunidade tributária das entidades filantrópicas apenas impede que lhes seja atribuída por Lei a condição de sujeitos passivos da obrigação tributária e, assim, sejam legalmente obrigadas ao pagamento dos impostos sobre o seu patrimônio, renda e serviços. Não permite, porém, que haja desoneração de IPI quando a instituição suporta somente os reflexos econômicos da tributação antecedente na cadeia produtiva, figurando na qualidade de mera contribuinte de fato do imposto. 2. Possível a concessão do benefício de Assistência Judiciária Gratuita à parte autora, entidade beneficente de assistência social. (TRF 4ª R. - AC 2004.71.00.040205-7 - 2ª T. - Rel. Des. Fed. Otávio Roberto Pamplona - DJe 05.12.2007)
5 (MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela, 5. ed., São Paulo: Malheiros, 1999, p. 17-18)
6 (f. 032, in fine)
7 (f. 1428, sic)
8 (f. idem)
9 (f. 1428/1428, sic)
10 (f. 1171)
11 (f. 1185)
12 (citação transcrita imediatamente acima)
13 CPC, Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
§ 1º. A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.
§ 2º. A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (artigo 287)
Doutrina Vinculada
§ 3º. Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
§ 4º. O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.
§ 5º Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial. (Redação dada ao parágrafo pela Lei nº 10.444, de 07.05.2002, DOU 08.05.2002, em vigor 3 (três) meses após a data de publicação)
§ 6º O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.
Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.
§ 1º Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, o credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz.
§ 2º Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel.
§ 3º Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1º a 6º do art. 461.
14 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela específica (arts. 461, CPC e 84, CDC). São Paulo: Malheiros, 2000, p. 23.
15 Idem, p. 25.
16 (Castelli, Rodrigo, Tutela específica da moralidade administrativa via ação popular. Dissertação de Conclusão de Mestrado. Bauru: Instituição Toledo de Ensino, 2005, p. 283)
17 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela específica (arts. 461, CPC e 84, CDC). São Paulo: Malheiros, 2000, p. 82-83.
18 Ibidem, mesmas páginas.
19 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela específica (arts. 461, CPC e 84, CDC). São Paulo: Malheiros, 2000, p. 84.
20 (f. 1124)
21 MARINONI, Luiz Guilherme. op. cit., p. 124.
22 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, 18ª edição rev. e atual., São Paulo: Malheiros, 2005, p. 901.
23 Luiz Guilherme Marinoni, esclarecendo a ineficácia da classificação trinária das sentenças, para a efetiva tutela dos “novos direitos”esclareceu, com o acerto peculiar: As sentenças de classificação trinaria, em outras palavras, não tutelam de forma adequada os direitos que não podem ser violados, seja porque têm conteúdo não-patrimonial, seja porque, tendo natureza patrimonial, não podem ser adequadamente tutelados pela via ressarcitória. Pior do que isso, a classificação trinaria, por sua inefetividade, permite a qualquer um expropriar direitos não-patrimoniais, como o direito à higidez do meio ambiente, transformando o direito em pecúnia. Na verdade, e por incrível que possa parecer, um sistema que trabalha exclusivamente com as três sentenças clássicas está dizendo que todos têm direito a lesar direitos desde que se disponham a pagar por eles! (in Tutela específica (arts. 461, CPC e 84, CDC). São Paulo: Malheiros, 2000, p. 39, destacamos)
24 CPC, Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 4º. O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.

Fonte: www.mafiadolixo.com/2009/08/tribunal-de-justica-do-parana-concede-liminar-a-adecom-e-impede-a-instalacao-de-aterro-sanitario-no-bairro-caximba-em-curitiba/#more-2210
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